• 21/01/2022

Rapporti internazionali: analisi dei fattori più comuni di responsabilità e di sanzioni a carico di imprese, soci e amministratori

 Rapporti internazionali: analisi dei fattori più comuni di responsabilità e di sanzioni a carico di imprese, soci e amministratori

Foto di Daniele Ferretti

La complessità dei rapporti giuridici di natura internazionale produce, sovente, effetti più ampi o diversi rispetto a quelli generalmente prevedibili prima facie o mediante un’analisi puramente nazionale della fattispecie, soprattutto sotto il profilo civilistico, societario e fiscale. La presunzione di conoscenza di istituti e di termini di uso comune, oppure la verifica di compliance condotta su basi esclusivamente nazionali (dell’ordinamento di origine o di destinazione) costituisce, dunque, una modalità di gestione del rischio spesso inadeguata e insufficiente per mitigare rischi e responsabilità a carico di aziende, soci e amministratori

Tra i principali fattori da considerare al riguardo vanno segnalati, in particolare, i seguenti.

Normative domestiche possono produrre effetti diversi in base alla nazionalità dei soggetti a cui si applicano.

La diversa nazionalità delle parti di un rapporto giuridico – indipendentemente dall’identità degli elementi di una medesima fattispecie – determina spesso variazioni significative nella disciplina applicabile, precludendo soluzioni altrimenti percorribili o consentendo opzioni diversamente non ammesse. Forme societarie e regimi fiscali agevolati percorribili per soggetti stranieri, ad esempio, non sono sempre applicabili a soggetti domestici e viceversa. L’omessa valutazione di tali circostanze – determinata dall’abitudine di analizzare la disciplina in base al regime applicabile ai soggetti nazionali – può precludere la possibilità di avvalersi di trattamenti fiscali di favore o di norme civilistiche vantaggiose, oppure richiedere di porre in essere attività lunghe e onerose (scioglimenti e trasformazioni sociali, ravvedimenti ecc.) per rimediare all’errore compiuto ab origine.

Disposizioni di diritto internazionale convenzionale prevalgono generalmente sul diritto interno.

In rapporti aventi natura internazionale, il sistema gerarchico delle fonti impone l’adeguata conoscenza ed applicazione di norme convenzionali, che dettano discipline specifiche rispetto a quelle di diritto domestico comune, offrendo talvolta soluzioni a problemi apparentemente insormontabili, oppure risposte semplici a questioni complesse. La prevalenza nei contenziosi internazionali e l’acquisizione di vantaggi competitivi sul mercato globale si basano, sempre più frequentemente, sulla conoscenza di norme e di principi per lo più desueti o sconosciuti, che fanno leva sul fattore sorpresa.  

Disposizioni di diritto internazionale privato possono disapplicare norme comuni.

Le cosiddette norme di conflitto, avendo natura di lex specialis rispetto alle disposizioni di rango ordinario, prevalgono sulla disciplina comune applicabile alla fattispecie di riferimento in assenza di elementi di internazionalità; in questo caso, è l’ordinamento interno che detta autonomamente disposizioni per disciplinare le situazioni di conflitto, contemplando effetti diversi rispetto a quelli previsti allorché gli elementi siano puramente domestici. Gli ambiti di applicazione dei principi di diritto internazionale privato sono numerosi, anche in materia extracontrattuale (ad esempio, in ipotesi di responsabilità da prodotto), offrendo spesso la possibilità di ottenere benefici sostanziali nella conduzione di una trattativa o nella gestione di un eventuale contenzioso.

Soluzioni legalmente consentite o neutre nella giurisdizione di destinazione possono produrre effetti indesiderati nella giurisdizione d’origine (e viceversa).

Gli esempi in materia sono i più disparati e riguardano soprattutto la materia civile, societaria e fiscale. A tale ultimo riguardo, è sufficiente richiamare le disposizioni del modello OCSE con riferimento agli assetti societari all’estero, oppure gli articoli 165, 166 e 166 bis del TUIR in materia di credito d’imposta per i redditi prodotti all’estero, di entry tax e di exit tax. In ambito civile e societario sono frequenti i casi in cui, soprattutto in applicazione dei principi di instrumentality, alter ego, corporate veil piercing, undercapitalization, successor liability, promoter liability, soci e amministratori assumono obbligazioni in proprio nonostante la responsabilità limitata della società per la quale agiscono.

Istituti apparentemente identici sono soggetti a discipline sostanzialmente diverse in ordinamenti stranieri.

L’errata configurazione di un rapporto giuridico per presunzione di conoscenza della legge costituisce una delle ipotesi più ricorrenti di attribuzione di responsabilità personali a carico di soci e amministratori, sia in ambito contrattuale che extracontrattuale. Ciò si verifica soprattutto con riferimento a fattispecie comuni, per le quali il livello d’attenzione è minore: operazioni di consignment stock all’estero, ad esempio, vengono spesso disconosciute determinando il passaggio di proprietà della merce alla consegnatario; atti di nomina di distributori stranieri comportano spesso l’obbligo di pagare indennità al momento dello scioglimento del rapporto; ritardi o insoluti di pagamento non generano automaticamente la produzione di interessi moratori; la prevalenza in giudizio non dà sempre luogo alla rifusione delle spese sostenute; in materia d’agenzia, molti ordinamenti impongono il pagamento delle provvigioni entro termini perentori, prevedendo penali e altri effetti pregiudizievoli a carico del preponente in caso di ritardo; in materia di lavoro, i patti di non concorrenza, ancorché remunerati, sono considerati nulli in alcune giurisdizioni ecc. 

Termini apparentemente noti o identici hanno significati diversi in ordinamenti stranieri.

Nonostante l’uso della lingua inglese sia sempre più diffuso e conosciuto, in ambito giuridico la terminologia presenta spesso peculiarità che determinano effetti giuridici diversi rispetto a quelli comunemente noti, indipendentemente dal grado di conoscenza dell’idioma in questione; nei principali sistemi di common law extraeuropei, ad esempio, una representation, non è una semplice dichiarazione; un agent non si identifica sempre con l’agente di commercio; un dealer è spesso protetto da normative speciali che gli attribuiscono uno status privilegiato nel rapporto; una promissory note non produce sempre gli effetti di una cambiale; la buona fede non è automaticamente implicita in ogni rapporto contrattuale; il director non si identifica sempre con l’amministratore ecc.

I rapporti giuridici sono dinamici e riconducibili a centri d’interesse distinti.

Un altro fattore di rischio discende dall’abitudine di ritenere che i rapporti giuridici, una volta definiti, siano cristallizzati e immodificabili in assenza di una nuova pattuizione espressa; ciò si verifica, esemplificativamente, allorché venga scambiata corrispondenza tramite email successivamente alla stipula di un contratto scritto, che ne alteri il contenuto in assenza dell’adozione di cautele adeguate. Un altro esempio riguarda le relazioni intercompany, che vengono spesso ritenute erroneamente riconducibili ad un’unica base comune nonostante la diversa soggettività giuridica e nazionalità delle società coinvolte; ciò si traduce spesso nella totale assenza di un’adeguata disciplina interna, che espone aziende, amministratori e soci a responsabilità contrattuali e extracontrattuali nonché a possibili sanzioni fiscali. Con la prossima newsletter, ci soffermeremo in particolare su quest’ultimo aspetto, esaminando alcuni problemi frequentemente ricorrenti.
È sempre opportuno, pertanto, evitare di sottovalutare la complessità dei rapporti di natura internazionale, analizzandoli alla luce delle criticità evidenziate, che trascendono la mera compliance, prestando particolare attenzione ai fattori sopra elencati come linea guida per creare un’adeguata check list aziendale.

Di Daniele Ferretti

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